最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

　　于2019年2月1日施行，相比司法解释一（2005年1月1日施行）笔者认为有8个主要变化如下：

　　1、中标合同效力高于就同一项目签订的有其他实质性内容的合同。

　　2、建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书的实质性内容不一致的，不以合同约定作为结算依据。

　　3、当事人签订的数份合同均无效，实际履行合同的界定和实际履行合同与最后时间签订合同效力的认定是实践中要重点关注的。

　　4、无效合同引起的赔偿损失诉求需要界定造成合同无效的过错责任。

　　5、关于开工日期的规定出现了开工条件具备的概念，实践中要关注开工条件具备的诸多要素。

　　6、顺延工期规定中出现了顺延事实与合同约定的联系点问题，还出现了顺延工期中承包人的合理抗辩理由概念。

　　7、对司法鉴定做出了更严格的规定：司法鉴定必要性、司法鉴定范围、人民法院的释明、司法鉴定材料的质证等都需要重点关注。

　　8、优先受偿权的范围与获得主体的新规定，约定放弃或者约定限制优先受偿权的不被人民法院支持。

　　司法解释一于2005年1月1日施行，该文件明确了以下问题。

　　1、建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的予以支持。

　　2、首次规定垫资以及利息约定的有效性。

　　3、对发包人与承包人解除合同的法定条件进行了明确规定。

　　4、发包人擅自使用未经竣工验收工程的法律后果。

　　5、对于竣工日期有争议的不同处理原则。

　　6、设计变更导致工程量等发生变化后不能对于工程价款达成一致的，按照定额计价。

　　7、对欠付工程价款利息的标准和起算时间进行了严格规定。

　　8、首次明确了签证的法律地位。

　　9、发包人对结算文件未按照约定及时答复的法律后果。

　　10、对经过招标程序备案的合同与另行签订的合同中结算工程价款不一致条款的认定。

　　11、对于约定按照固定价结算的，不支持鉴定，对于无争议的事实不需要鉴定。

　　12、对于实际施工人与发包人之间的纠纷处理原则突破了合同相对性。

　　司法解释二与司法解释一的适用衔接问题是目前施工企业应当关注的重大

　　课题，因为涉及到发包人与施工人在诉讼中如何适用前述条款，涉及巨大的利益纷争。本人认为以下几点应当予以关注：

　　1、中标的合同、实际履行的合同、时间签订在后的合同、黑白合同、招标文件、投标文件、中标通知书之间的关系问题应当予以关注，其中招标文件与投标文件的差异更容易被忽视，因为这会涉及到结算时重大利益变化，适用不同的文件会出现结算时巨大的金额差异。

　　2、司法解释二没有规定招标合同备案的法律后果，与司法解释一有明显变化。

　　3、对于开工日期、具备开工条件的日期、竣工日期的规定与顺延工期的问题，两个司法解释规定的差异性会导致工程款纠纷案件的结算金额的差异，在具体案件中应当灵活适用相应条款。

　　4、对于无效合同的规定尺度与过错程度以及损失的界定有不同规定。

　　5、对于司法鉴定问题，新的司法解释规定更为详细和严格，在司法鉴定中规定了两次质证，即规定了对鉴定材料和鉴定意见的分阶段质证，给了律师更多的发挥空间。

　　6、优先受偿权的问题属于在合同法和司法解释一的基础上增加的内容，司法解释二扩大了优先受偿权的适用范围。

　　总之，两个司法解释有不同侧重点，有相互补充的内容，也有新的规定替代旧的条款的内容，只有深入系统的研究和学习才能灵活运用，才能让施工企业在诉讼中取得有利位置。